您的当前位置: 首页 >> 学术论文 >> 文章正文
论公共秩序保留制度
阅读选项: 自动滚屏[左键停止]
作者:  来源:  阅读:

论公共秩序保留制度

 

广东兆鹏律师事务所    王世银

 

摘要:公共秩序保留制度是国际私法中的一项重要制度,本文讲述了公共秩序保留制度的概念、起源与发展、及其公共秩序理论和立法方式、我国的公共秩序保留制度的相关规定及其不足与借鉴。

 

关键词:公共秩序  公共秩序保留

 

一、公共秩序保留的概念和作用

国际私法中的公共秩序保留是指一国法院依冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。又被称为公共秩序、公共政策,保留条款。

从上面的定义可以看出,公共秩序保留制度的适用有着重大的作用的是公共秩序,也就是说要适用公共秩序保留制度,首先要搞清楚什么是公共秩序。然而,公共秩序却是一个相对抽象而又富有弹性的概念,在不同国家,在同一国家不同的历史时期,在同一国家同一历史时期不同的地区,人们对什么是公共秩序的看法都是不同的。但是,国际私法中的公共秩序,一般来讲,是指一个国家的根本利益问题,它关系到一国的国内基本制度,基本政策,基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。

由于公共秩序关系到一个国家的根本利益问题,因此公共秩序保留制度是国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛认可的制度之一。该项制度有两个方面的作用:一、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或拒绝适用外国法的作用,即否定适用外国法的作用;二、由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则,对特定的法律必须直接适用内国法的某些规定,而根本不考虑援引冲突规范确定的准据法,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用。总之,国际私法中的公共秩序保留制度就是限制外国法适用的一种制度。

二、公共秩序保留制度的起源与发展

公共秩序概念是早在1314世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯提出“法则区别说”,针对意大利各城市不同的冲突主张:一个城市在适用另一个城市的法则时,前者对后者的“令人厌恶的法则”,如那些不利于当事人的禁止性法规,应不予适用。到17世纪,荷兰的法学家胡伯,提出了“国际礼让说”,他主张,一个国家出于礼让可以承认外国法的域外效力,但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。这两个学说都包含公共秩序保留的思想,1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。该法典第八条规定:“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”后来在法国的审判实践中,公共秩序也被用于涉外案件,如果当事人约定援引的外国法与法国公共秩序相抵触,则不予适用。1856年《意大利民法典》明确确定了对外国法律援用公共秩序而排除其适用。该法典规定,不论前两条文如何规定,凡外国法律、行为或判决,以及个人的处分与契约,在任何情况下,均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离,均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。1896年《德国民法实行法》是世界上第一个单行国际私法,其第三十条明文规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。”此后,公共秩序保留制度被世界许多国家广泛承认或接受。

三、公共秩序理论

公共秩序保留制度的核心问题是,什么是公共秩序,这是适用该制度排除外国法的关键所在。纵观各国学者的论述,主要有两组学说。

1)原则说和例外说

德国学者萨维尼认为,对于涉外民事关系应适用其“本座”所在的地方的法律,如该法律关系的“本座”在外国,就应该适用该外国法,即以法律关系的“本座”所在地确定是适用内国法还是适用外国法。但萨维尼同时又认为,被指定的外国法的适用不是绝对的,在一定条件下应排除外国法的适用。他认为一个国家的法由两部分组成:一部分是纯粹的保护个人利益而制定的,是非强行的,虽然不能因当事人的约定而放弃,但当冲突规范指向外国法时,得让位于外国法;另一部分是为了保护社会道德或公共利益或公共幸福而制定的,具有强行性效力,具有排除外国法在内国适用的作用,他认为这种因公共秩序而排除适用外国法的制度只是国际私法基本原则的例外,因此后人有称为"例外说"。意大利法学家孟西尼认为,国际私法有三个基本原则,即国籍原则,公共秩序原则和意思自治原则。他将公共秩序原则提高到国际私法基本原则的高度去看待。他主张选择法律时,应以国籍原则为根据,即对为个人制定的法律,应根据国籍原则适用于该国的所有公民,而不论该国公民在哪一个国家,对于为保护公共利益而制定的法律,根据公共秩序的原则适用于内国的一切人,不论他是哪一个国家的人。孟西尼认为公共秩序原则是国际私法的基本原则之一,因此,后人有称之为“原则说”。

2)主观说与客观说

主观说认为,只要外国法规定本身违背法院地国的公共秩序即可排除该外国法的适用,而不问适用外国法的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害。他强调外国法本身的有害性。

客观说认为,外国法本身是否不妥并不重要,而是要注重个案是否违反法院地国的公共秩序。该说又分为两种:a.联系说,其主张外国法是否应排除适用,除了该外国法违背公共秩序的概念外,还要看个案与法院国有无实质联系,如果有,则排除外国法的适用;如果无,则不应排除外国法的适用。b.结果说,其主张援用公共秩序保留时,应区分是外国法的内容,还是其适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果是内容上违反,并不一定妨碍外国法的适用,只有外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序时,才可以援引公共秩序保留制度排除外国法的适用。该说由于重视个案的实际情况,有利于个案公正合理的解决,也不至于损害法院地国的公共秩序,故该说普遍为各国所接受。

四、有关公共秩序的立法方式。

公共秩序保留制度体现在国际和国内立法上,一般有如下几种规定方式来体现。

1)直接限制的规定方式,也即外国规范的方式,这种方式在立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序否则拒绝适用。例如,我国《民法通则》第150条规定:“依理本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和法律国的社会公共利益。”这种立法方式没有明确什么是公共秩序而把它留给法官结合具体案件作出认定,给了法官较大灵活性和主动性,这样的优点,使这种立法方式也为世界上许多国家所采用。

2)间接限制的规定方式,也即内国规范的方式,这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除适用外国法。例如《法国民法》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律,对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

3)合并限制的规定方式。在同一法典中兼有直接限制和间接限制的规定方式。例如1978年《意大利民法典》第28条规定:刑法、警察法和公共安全法,对在意大利领土上的一切人均有强行力。这是间接限制的规定方式。该法第31条又规定:在任何情况下,外国的法律和法规,一个组织或法人的章程和规定,以及私人间的约定和协议,如果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无效。这是直接限制的规定方式

4)国际限制规范的方式。即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范,违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时,应排除该外国法的适用。例如,一国若有关于种族歧视的规定即违反了1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》,应排除适用该国的种族歧视的相关规定。

五、排除适用外国法后的法律适用。

在排除适用外国法后,究竟适用哪一国法律来裁判案件,有许多不同的做法,一种做法是直接依法院地法来处理相关案件。一般认为,在以公共秩序为理由排除外国法适用后,应由法院地法取而代之,但是这种作法,法院地会滥用公共秩序排除外国法的适用,从而保护本地的当事方,这种滥用公共秩序保留制度的做法与本国制定冲突法的本意也不相符合,因为冲突法在制定时,就考虑到类似的案件只有适用外国法才更为合理,也与案件本身有着实质密切的联系,为此,对排除适用外国法后适用内国法作一些限制也是必要的,一种主张就是运用分割的方法,仅排除外国法适用中会与内国公共秩序相抵触的部分,而仍适用外国法中的其它相关规定。另一种主张是也适用法院地法,但对适用法院地法作了一定限制,即要考虑依一个连结因素在排除外国法适用后,是否还有其它连结因素所指向的外国法能否适用,从而选择与案件有密切联系并能使案件得到合理处理的那一国家法律。另一种做法是拒绝审理案件。持此种观点的人认为,冲突规范规定应适用某一外国法,就说明该案不适合用其它国家的法律,可视为外国法内容不能证明一样,拒绝审理该案是合适的。

六、运用公共秩序保留的几个问题

1、要注意区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序的区别。国内民法上的公共秩序(国内公共秩序)与国际私法上的公共秩序(国际公共秩序)是有区别的。国内公共秩序是一国在长期发展中,由于历史传统、风俗习惯、政治制度、文化传统等不同而形成的维系国家根本利益等问题的一种秩序。而国际公共秩序是在国际交往中形成的,或是为大多数国家所接受的一种秩序。瑞士法学家布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发,提出了国际公共秩序与国内公共秩序的概念,保护国内公共秩序的法律适用于国内民事关系,却不一定适用于涉外民事关系,这要看冲突规范是否指定了外国法。保护国际公共秩序法理所当然适用于涉外民事关系。如果把二者理解为一回事,许多涉外民商事法律关系就会被否定,不利于国际民商事交往,因此,在运用公共秩序保留制度时,要注意区分。值得强调的是,在运用公共秩序保留制度时。讲的公共秩序仍是本国的国内公共秩序,各国的国内公共秩序形成不同,自然各国国内公共秩序的内涵也就不同,因而公共秩序保留制度在运用中有很大的灵活性,不利于国际民商事的交往,为此,有学者倡导国际公共秩序,但国际公共秩序的开放不是一朝一夕的事,目前也无国际公共秩序的标准。

2、要注意排除外国公法与用公共秩序排除外国法适用之间的不同。一国的刑法、、行政法与财政法等是公法,公法具有严格的属地性,不具有域外效力,仅在其境内实施,他国没有义务去实施各国的公法,一国法院认为某法律具有公法性质可直接排除适用,无须援引公共秩序保留从而排除该法的适用。

七、公共秩序保留制度的发展趋势

由于各国、各民族的历史传统、风俗习惯、政治制度、文化传统等的不同,各国对公共秩序有着不同的认识,公共秩序保留制度也将随着人们对公共秩序认识的不同将长期存在,也会更广泛的为国际社会所接受。随着全球日益国际化,各国对公共秩序的认识也必将逐渐达成共识,公共秩序保留制度也将进一步完善,体现其真正价值所在,而不会成为某国的挡箭牌。

八、我国公共秩序保留制度的法律规定。

1950年我国制定的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚问题,适用中国的婚姻法,在适当限度内照顾当事人本国的婚姻法,但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序公共利益和目前的基本政策为限度。”这是新中国成立后,第一个规定了公共秩序保留制度的文件。1986年的《民法通则》则第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该法第150条规定:“依本章规定适用外国法或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1991年通过的《民事诉讼法》第262条第二款规定:外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不执行。该法第268条规定:人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。由此可见,我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的,在实体法、程序法和冲突法中都有体现。从这些规定可以看出(1)我国采取了直接限制的立法方式;(2)采用了客观说中的结果说来判断是否违反公共秩序,但是,我国的公共秩序的概念更宽泛,包括国家主权、安全、社会公共利益甚至道德的基本观念和法律的基本原则,这种用“社会公共利益”来表达“公共秩序”是含糊不清的,不利于国际交往和司法实践;(3)我国公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国特有的,我们知道,国际惯例是在国际交往中逐渐形成的,得到许多国家承认和认可的,也具有普遍的适用性。用公共秩序保留排除国际惯例是不合适的,除非曾经明确表示不接受此国际惯例的除外。世界上其它各国都没有用公共秩序保留排除国际惯例的规定,我国应废除公共秩序保留条款指向国际惯例的规定,以便于国际民商事的交往,也利于促进市场经济的建立和发展。

 

 

 

参考书目

1、李双元 谢石松   主编《国际民事诉讼法概论》 武汉大学出版社,2001

2、李双元   主编《国际私法学》北京大学出版社, 2000

3、赵相林     主编《国际私法》中国政法大学出版社,1997

 

】【关闭窗口
 :: 站内搜索 ::
 
 
 :: 点击排行 ::
·《劳动能力鉴定—职工工..
·小区停车位属谁?停车位..
·广州各看守所地址、广州..
·房屋漏水,该由谁来补
·增城市公安局及各派出所
·试论中华法系的特点
·员工保密及竟业禁止协议..
·论公共秩序保留制度
·博罗县人民法院地址电话
·诉讼保全申请书
 
设为主页  |  收藏本站 | 友情链接 | 管理登录