[案情] 

　　2004年12月，浙江某保温材料厂（以下简称材料厂）与吉安某建筑工程公司（以下简称建筑公司）签订了一份合同书，约定“由材料厂为建筑公司承建的A楼房进行室内聚氨脂喷涂发泡工程，工程交付期为2005年8月31日，工程按国家标准验收，底部刷防火漆，建筑公司应交预付款10万元，工程总造价30万元，实行由材料厂包工包料”。之后，建筑公司如约交付了预付款10万元，材料厂即进入工地现场开始施工。2005年8月16日，突然发生火灾，将材料厂部分尚未刷防火漆的发泡工程烧毁，此时，双方对已完成工程造价28万元均无异议。火灾发生后，经公安消防部门认定，失火原因为：N公司进入A工程地域内进行电焊，未采取防护措施所致。一月后，建筑公司向法院起诉，称材料厂未能如约交付工程，现工程烧毁，请求材料厂返还其预付款10万元。材料厂拒绝给付，并反诉称，工程最终未能交付，是因建筑公司整个工程安排不利，造成火灾，与已无关，建筑公司还应支付其已完工的工程款18万元。

[争议]

　　审理本案，首先应确定本案的法律关系，本案属承揽合同纠纷，本案起诉及反诉的内容均为合同之诉，因此审理案件时应仅就该合同内容进行审查，看当事人双方的履约情况，对于这点是无可置疑的。本案审理中产生争议的焦点是：承揽的工程到底是否交付，发生火灾导致部分工程被毁的风险责任应由谁来承担？

　　对于此问题，有四种意见：

　　1、工程没有交付，风险责任由材料厂承担。

理由是：双方签订合同约定底部刷防火漆，之后才能交付。现工程显然没有完工，也就无从交付，且材料厂在规定时间内未能交付工程，属违约行为，按照我国合同法关于承揽合同的规定，工作成果未能交付的，其风险责任由承揽人即材料厂承担。因此，应支持建筑公司的诉讼请求，由材料厂将预付的10万元工程款返还建筑公司。

　　2、工程已部分交付，建筑公司承担风险责任。

　　笔者同意该种意见。理由是：该合同虽为承揽合同，但该案涉及的标的物本身及最终未能交付的原因均有其特殊性，因此，不能完全用承揽合同原则处理本案。该案标的物的完整交付，应在防火漆刷完之后，但除此工序之外的喷涂等大部分工程，确已附着于建筑公司的建筑物之上，应认定是一种事实上的交付；部分工程发生火灾被毁，材料厂与建筑公司双方都没有过错；材料厂未能如期完工，并不是工程最终不能交付的根本原因，在我国法律对意外事故发生毁损、灭失的风险责任尚无明确规定的情况下，应以标的物的实际转移来认定风险责任的承担，而不能单纯按其他一般标的物的交付形式来约束，因此，应视为标的物已部分交付，依照合同法第二百六十三条的规定，承揽人交付部分工作成果的，定作人应当相应支付报酬，故应由建筑公司就已完工的工程支付工程款。

　　3、同意第二种意见，但又要求材料厂承担一定的违约责任。

该种意见认为，材料厂未能交付工程，与其工程逾期有一定的关系，应承担一定的过错责任，可以从建筑公司应给予的工程款中适当扣除。

　　4、处理合同纠纷时还应同时处理侵权纠纷，追加N公司为本案第三人。

该种意见认为，导致本案发生的根本原因是第三人电焊保护不力，N公司的行为无论对材料厂还是建筑公司，均是一种侵权行为，其应对本案造成的损失承担赔偿责任。

[评析]

　  本案标的物是否交付问题是关键，其决定了最终由谁来承担风险责任。标的物风险负担，是指合同成立后，因不可归责于双方当事人的事由，致使标的物毁损、灭失时，其损失的归属。标的物风险，必须是因不可抗力或者意外事故所造成，而并非当事人双方或当事人一方所造成。

　　对标的物风险由谁负担，主要有两种不同的主张：一是依“物主承担风险”的原则，即以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间。换而言之，就是标的物所有权归谁，由谁承担风险责任。二是依“交付转移风险”的原则，即无论标的物的所有权何时转移，都以标的物的实际交付作为标的物风险责任转移的标志。我国民法通则第七十二条的规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权一般自交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国合同法第一百三十三条、第一百四十二条对买卖合同标的物风险责任的承担又作了具体规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；买卖合同标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可见，标的物的风险，在法律无特别规定或当事人没有约定的情况下，应自标的物交付时起转移。

　　笔者认为，本案亦应运用第二个原则即依“交付转移风险”。但本案标的物又与买卖合同、租赁合同的标的物有所不同。其特殊性在于标的物的完整交付不能一次性即时完成，而是须经过一定期限和程序逐渐完成。因此，不能笼统地说标的物没有交付。对于实际附着于不动产之上的部分，应认定为已经交付于不动产所有人，其风险责任亦发生转移。故对于这类案件，应作为一种特殊标的物，规定出其交付的特殊标准，而不应套用一般性标的物的交付来决定风险责任的承担。综上所述，本案的风险责任应由定作人建筑公司承担。