上海法院量刑指南——总则部分(试行)
沪高法[2005]83号
一、量刑的一般规则
第一条 [犯罪主客观事实的考察] 量刑时，应当以危害行为的客观危害性为裁量刑罚的基础，以主观危害性为调节刑罚轻重的依据，即量刑时首先应当考虑的因素是危害行为给社会实际造成的危害性或者现实危险性的大小，以此作为确定法定刑幅度或具体刑罚量的基础，同时兼顾行为人的主观恶性及人身危险性程度，以此作为适度调节刑罚轻重的依据。
第二条 [刑事处罚策略上的考虑] 量刑时，应当适当体现“轻轻重重”的刑罚适用策略，即对于相对轻微的刑事犯罪，要注重节约用刑，依法判处相应较轻的刑罚；有条件适用非监禁刑的，尤其是对于未成年被告人，要依法予以适用。对于严重刑事犯罪，则要适时贯彻“严打”方针，依法从重、从快地判处刑罚。
第三条 [同类案件的量刑平衡] 对于同类案件的量刑，应当体现整体一致性基础上的个别差异性，做到同一法官、不同的法官、以及不同的法院对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑罚大体一致；同时，同类案件在个别情节上存在的一定差异，也在量刑中有所体现。
第四条 [同案被告人的量刑协调] 对于同案多名被告人的量刑，应当体现处刑轻重的多方面协调性；即对于单位犯罪和共同犯罪中的多名被告人所判处的刑罚，无论是按照“由重及轻”还是“由轻及重”的排列顺序，或者将主犯与从犯，以及将不同的主犯或不同的从犯分别进行个别地比较与评判，均能得出处刑相对合理、彼此平衡协调的结论。
二、量刑情节适用规则
第五条 [量刑情节的功能确定] 适用法定量刑情节时，应当首先确定量刑情节的基本功能及其作用力的大小，如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能，应当优先选择排列在前的功能，只有当前列功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配时，才能依次考虑适用后列功能。
第六条 [量刑情节的效力评价] 评价各个量刑情节的作用力大小时，一般遵循的规则是：“应当情节”优于“可以情节”；法定量刑情节优于酌定量刑情节；罪中情节优于罪前和罪后情节。
第七条 [同向量刑情节的适用] 当一案中具有多个同向法定量刑情节时，一般遵循每个量刑情节均应得到实际评价原则，分别对每个量刑情节进行评价、适用。评价、适用各个量刑情节的先后顺序，应当以逐一评价量刑情节的实际需要为转移。如当从轻与减轻处罚情节并存时，一般按照“先减后轻”的顺序予以适用。如果适用其中一个量刑情节已使其他量刑情节的作用力完全被包容的，则其他量刑情节无需独立适用。如从轻、减轻处罚情节与免除处罚情节并存时，可以直接选择免除处罚。
第八条 [逆向量刑情节的适用] 当一案中具有多个逆向法定量刑情节时，评价、适用各个量刑情节的先后顺序，应当先以逐一评价每个量刑情节的实际需要为转移。如当从重与减轻处罚情节并存时，一般按照“先减后重”的顺序予以适用。在确有必要对两个以上的逆向量刑情节作出适当取舍时，一般以有利于被告人为取舍的依据。如当从重与从轻处罚情节并存时，一般按照“先重后轻”的顺序予以适用，以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度的下限时，从轻处罚情节有必要的裁量空间。如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或位于法定刑幅度的上限，从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的，可以适用“轻重相抵”的方法，判处接近或等于法定刑幅度上限的刑罚。
第九条 [加重处罚情节的适用] 适用加重处罚情节时，应当遵守必要的限度，如犯盗窃、诈骗罪，同时具有累犯等情节，依法需升格至上一个法定刑幅度量刑的，应当遵守两个限制性条件：(1)基础危害行为所对应的刑罚量应当接近上一个法定刑幅度，否则，一般只能在本幅度内从重处罚。(2)升格至上一个法定刑幅度后，一般以加重一格判处刑罚为上限。根据我国刑法通说及审判实践经验，刑格可按九格掌握：即一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、无期徒刑和死刑。
第十条 [减轻处罚情节的适用] 适用减轻处罚情节时，应当注意下列问题：(1)减轻处罚是指低于基础危害行为所对应的法定刑幅度的最低刑判处刑罚，不包括最低刑的本数在内。(2)适用减轻处罚，一般是指在下一个法定刑幅度内裁判刑罚；如果判处下一个法定刑幅度的最低刑仍显刑罚过重的，经审判委员会讨论决定，可以跨法定幅度减轻处罚，直至判处法条没有规定的拘役或者管制刑，但不能免除处罚。对于未成年人犯罪的减轻处罚，一般不要求报经审判委员会讨论决定。(3)主刑被依法减轻时，附加刑原则上应当一并减轻，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。如果适用“可以”减轻处罚情节所选择的主刑没有明文对应的附加刑，且确有必要对被告人实施经济上制裁的，也可以适用原法定刑幅度中的附加财产刑，酌情从宽处罚。(4)对犯罪单位减轻判处罚金刑时，如果下一个法定刑幅度所设定的罚金倍比数完全相同的，可以低于法定最低倍比数酌情判处罚金。
三、犯罪数额认定规则
第十一条 [法定标准优先适用规则] 指在一个案件中存在多个犯罪数额或者多个犯罪数额属于不同的计量单位时，应当首先考虑依照法定标准认定犯罪数额；对于不同计量单位的多个犯罪数额(含多种物品)，应当按照法定计量单位进行折算。如按照有关司法解释的规定，销赃数额高于被盗财物的实际价值的，盗窃数额按销赃数额计算。盗窃股票的价值按照被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。盗窃外汇的价值按照被盗当日国家外汇管理局的外汇卖出价，即折合为人民币计算。
第十二条 [有效证据印证认定规则] 指在一个犯罪数额存在多个结论不同的证据证明时，应当依据有效证据能够相互印证的数额或部分数额作出认定。如被害人陈述的损失数额与两名被告人中一人的供述相一致的，被告人较早供述的犯罪数额与被害人陈述的损失数额相一致而以后翻供的，或者多名被告人供述的犯罪数额相一致，尽管与被害人陈述的损失数额不同的，应当认定有效言辞证据相互印证的犯罪数额；又如被害人陈述的损失数额为一万元，而被告人供述的犯罪数额只有六千元，应当认定两者能够相互印证的部分数额六千元；如果有两名以上的被告人供述的犯罪数额分别为六千元、七千元和八千元，则应当认定与被害人陈述的损失数额相接近且能印证的部分数额八千元。
第十三条 [多数划一平均认定规则] 指重复实施相同的危害行为却涉及不同的计量标准时，一般应当按照有证据证明的不同计量标准的平均数认定相应的犯罪数额。如在非法经营犯罪和生产销售伪劣产品犯罪中，行为人往往在不同时段以不同的价格从事非法经营或生产、销售伪劣产品的犯罪行为，在依法认定相关的非法经营额或销售数额时，一般应按查证属实的违法产品的数量乘以多种非法经营或销售价格的平均值予以计算。
第十四条 [混合数额全额认定规则] 指当违法数额与合法数额(含非犯罪数额)融为一体、无法区分，且有证据证明违法数额部分较大，足以构成犯罪时，应当全额认定为犯罪数额，在具体量刑时酌情从轻处罚。如为贩卖目的购买大量毒品，部分将用于自己治病或吸食的，应当全部认定为贩卖毒品数额；又如在查获的大宗非法经营数额中掺杂着部分合法经营数额且难以分清的，应当全额认定为非法经营数额。
第十五条 [同类数额累计就轻认定规则] 指在行为人实施多种同类危害行为涉及不同的犯罪数额认定标准时，可以将同类不同种的违法数额予以累计，然后选择对被告人有利的犯罪数额认定标准追究刑事责任。如行为人多次挪用公款分别用于个人挥霍和营利活动，如果两种用途所涉数额单独均不构成犯罪的，可以累计多次挪用的数额，适用挪用公款用于个人生活、挥霍的定罪量刑标准追究刑事责任；又如行为人分别实施扒窃、入户盗窃和普通盗窃行为，如果三种盗窃行为所窃取的钱财单独均未达到相应的起刑点标准的，可以累计盗窃数额，选择起刑点数额相对较高的普通盗窃罪定罪处刑。
四、未成年人犯罪的刑罚适用规则
第十六条 [无期徒刑的适用] 对于罪行极其严重且另有法定或者酌定从重处罚情节的未成年被告人，可以判处无期徒刑；但对于不满十六周岁的未成年被告人，一般不判处无期徒刑。
第十七条 [剥夺政治权利的适用] 对于未成年被告人，不单独适用剥夺政治权利。除判处无期徒刑的以外，一般不附加判处剥夺政治权利。
第十八条 [财产刑的适用] 对于实施刑法分则规定“并处”没收财产或者罚金之罪的未成年被告人，应当依法判处相应的财产刑。对于实施刑法分则规定“可以并处”没收财产或者罚金之罪的未成年被告人，一般不判处财产刑。对于实施刑法分则规定“可以单处罚金”之罪，且有条件支付的未成年被告人，一般优先适用单处罚金。
对于未成年被告人，不判处没收个人所有的全部财产；判处罚金的，最低不得少于五百元；本人暂时无力支付罚金，其亲属自愿垫付的，人民法院应当允许，并酌情给予从宽处罚。
第十九条 [缓刑的适用] 对于符合刑法第72条的规定、且家庭、单位或者社区具备监护、帮教条件的未成年被告人，应当适用缓刑。
第二十条 [免除处罚的适用] 对于罪行较轻、悔罪表现好、非惯犯或累犯，且具有下列情形之一的未成年被告人，应当优先适用免除处罚(含适用刑法第37条的规定，判处免除处罚)：(1)犯罪预备、中止或者未遂的；(2)属于共同犯罪中的从犯、胁从犯的；(3)犯罪后自首、立功的；(4)其他犯罪情节轻微，危害不大的。
第二十一条 [跨年龄段危害行为的量刑] 被告人在十八周岁前后实施了不同种犯罪的，对于其在未满十八周岁时的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚；被告人在十八周岁前后实施了同种犯罪、且主要犯罪是在未满十八周岁时实施的，可以引用刑法第17条第3款的规定，对全案依法给予从轻或者减轻处罚。
五、个别刑罚适用规则
第二十二条 [死刑的适用] 对于罪行极其严重的犯罪分子判处死刑立即执行的，一般掌握两个条件：(1)有直接、原始证据与其他证据相印证，证明被告人实施了极其严重的犯罪。否则，证据不够确实充分或者有瑕疵，且无法进一步查实的，不宜判处死刑立即执行。(2)审判委员会三分之二以上的委员认为被告人的罪行极其严重，同意判处死刑立即执行。如果接近半数的委员认为虽然被告人的罪行极其严重，但具有刚满十八周岁、罪前一贯表现较好且真诚悔罪等酌定从宽处罚情节，并非必须立即执行的，可以判处死刑，缓期二年执行。
对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化而引发的突发性故意杀人犯罪，被害人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的激愤型故意杀人犯罪，被告人具有自首或重大立功等法定从轻、减轻处罚情节的故意杀人犯罪等，如果被告人没有造成两人以上死伤或者支解尸体、嫁祸于人等其他特别严重情节的，一般不宜判处死刑立即执行。
第二十三条 [缓刑的适用] 判处缓刑应当以依法、积极、稳妥为原则，被告人具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：(1)故意犯罪依法应当判处十年以上有期徒刑，只具有减轻处罚一个法定从宽处罚情节的；(2)实施数个故意犯罪，且数罪并罚时总和刑期在五年有期徒刑以上的；(3)在共同犯罪中起组织、策划、指挥等主犯作用的；(4)犯罪造成恶劣社会影响或者他人财产重大损失，没有挽回的；(5)交通肇事致人重伤、死亡，并且逃逸后被抓获归案的；(6)具有毒品犯罪再犯情节的。
第二十四条 [罚金刑的适用] 在依法判处罚金刑时，应当注意以下问题：(1)在对单位犯罪中的自然人依法判处倍比或限额罚金时，一般应以个人违法所得数额作为判处罚金的基数，并以一至五倍为限度；个人没有从中获利或者数额难以查清的(个人犯罪的场合亦同)，可以综合考虑其犯罪情节和缴纳罚金的能力，判处一千元以上十万元以下的罚金(如偷税罪、非法经营罪等)。(2)在对犯罪单位依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得一至五倍的罚金；如果仅有非法生产、经营或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处犯罪数额百分之十以上二倍以下的罚金(如侵犯著作权罪、走私淫秽物品罪等)。(3)在对犯罪个人依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得百分之五十以上二倍以下的罚金；如果仅有非法生产、销售或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处一千元以上犯罪数额二倍以下的罚金(如盗窃罪、工程重大安全事故罪等)。
对于一人犯数罪被分别判处罚金的，应当采用相加原则实行并罚，执行总和数额；如果被分别判处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。
第二十五条 [适用之例外情形] 适用本规则量刑的结果与有关的政策、法律、司法解释或者刑法基本原则的精神相抵触的，依照有效的法律规定或原则量刑。
