刑事法律适用问题解答(一)

　　[问题1]法院开庭时，行为人以普通公民的身份参加了旁听，再次开庭时，行为人能否以证人身份出庭作证?
　　答：根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第149条第2款的规定，证人不得旁听对本案的审理。证人必须如实地提供证言，如果行为人在第一次开庭时以普通公民的身份参加了旁听，了解了控辩双方的争议焦点，就可能会对其以后证言的真实性产生影响，据此，行为人即丧失了作为证人的资格。因此，再次开庭时，已经参加旁听的行为人不能以证人身份出庭作证。

　　[问题2]刑事自诉案件中自诉人或被告人是否可以委托代理人出庭而本人不出庭参与诉讼?
　　答：根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑，事诉讼法>若干问题的解释》第187条的规定，人民法院受理的自诉案件，对于被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属可以代为告诉，因此，刑事自诉人具备上述情形的，可以不出庭参与诉讼。
　　根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第204条、第205条、第176条以及刑事诉讼法第162条的规定，刑事自诉案件的被告人下落不明的，应当中止审理。由于被告人可能会被宣告有罪，其也有权在庭审中为自己进行辩护，人民法院不能在被告人不到庭的情况下进行审理和迳行判决。因此，刑事自诉案件的被告人必须出庭受审，不能委托代理人代为出庭参与诉讼。

　　[问题3]刑事自诉案件被告人拒不到庭，人民法院是否可以采取拘传措施?
　　答：根据刑事诉讼法第50条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第204条规定的精神，在刑事自诉案件中，被告人必须到庭接受审判，如果被告人拒不到庭，人民法院应当依法采取拘传等强制措施。

　　[问题4]人民法院在立案后，是否应当向刑事被害人送达起诉书副本、开庭通知书、判决书?
　　答：根据刑事诉讼法第151条第1款第4项、163条第2款规定的精神，为保障刑事被害人的知情权和其他诉讼权利，人民法院在开庭前一般要传唤刑事被害人，将起诉书副本、开庭通知书送达刑事被害人或者其法定代理人、近亲属，并告知其相关诉讼权利；在判决后，人民法院应当将判决书送达刑事被害人或者其法定代理人、近亲属。

　　[问题5]罪犯在暂予监外执行期间又重新犯罪的，已经监外执行的期间是否计入服刑期?
　　答：根据刑事诉讼法第214条的规定，暂予监外执行属于刑罚的执行方式之一。罪犯在暂予监外执行期间又犯罪的，监外执行的期间应当计入已服刑期。数罪并罚时，已服刑期应当计算到人民法院再次作出判决之日止。

　　[问题6]行为人在被刑事拘留前被依法传唤，传唤的期间是否应当折抵刑期?
　　答：参照最高人民法院1984年12月作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》精神，如果行为人被依法传唤且未被完全限制人身自由的，不论传唤与刑事拘留之间是否具有连续性，传唤期间不予折抵刑期；如果司法机关以传唤的名义，实质上剥夺了行为人的人身自由的，则行为人被剥夺人身自由的期间应当予以折抵刑期。

　　[问题7]行为人因某一特定事由被依法行政拘留，在拘留期间又因另外事由被刑事拘留的，先前被行政拘留的期间是否可以折抵刑期?
　　答：由于被刑事拘留的事由与行为人先前被行政拘留的事由分属不同的性质，人民法院在对行为人作出刑事判决时，先前被行政拘留的期间不应当在刑事判决的期间中予以折抵。

　　[问题8]人民法院根据被告人自报姓名作出判决后，又查实了罪犯的真实姓名。人民法院是通过审判监督程序还是采用发裁定书的方式对原裁判文书予以更正?
　　答：根据刑事诉讼法第128条第2款和上海市公检法司《关于刑事诉讼法中外地籍犯罪嫌疑人、被告人身份证明的意见》第5条的规定，人民法院根据被告人自报姓名作出的判决不属于应当通过审监程序予以纠正的错误判决。在服刑期间，罪犯如实说出自己的姓名或者司法机关查清了罪犯真实姓名的，原审法院可采用裁定的方式予以更正。

　　[问题9]人民法院是否可以判处比被告人已经被羁押的期间短的刑期或者单独适用附加刑?
　　答：刑罚的轻重是由被告人所犯的罪行轻重以及其具有的法定从轻、减轻、从重等情节决定的，与被告人在判决前已被实际羁押的期间无必然的关联性。在羁押期间已经明显超过被告人应服刑期的情况下，人民法院根据其所犯罪行的轻重，可以判处比羁押期间短的刑期；如果对被告人只需要单处罚金刑，也可以不适用自由刑而单处罚金刑。
　　根据国家赔偿法第15条、第17条之规定精神，如果司法机关没有错误拘留、逮捕等法定情形，羁押期间超出应判刑期的，被告人不得主张国家赔偿。

刑事法律适用问题解答(二)

　　[问题1]如何区分走私案件中的“货物”与“物品”?
　　答：刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪属于选择性罪名，由于海关核税部门对入境“货物”和“物品”采用不同的计税方法征收税款(物品的税率一般低于货物的税率)，故同一走私对象因定性不同必然导致核定的偷逃税额不一，从而直接影响定罪量刑。
　　依照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条的规定，区分二者应当以是否“自用”为标准。即“物品”是指个人运输、携带进出境的行李，邮寄进出境的财物，包括货币、金银等。对于超出自用的合理数量的财物，应当视为“货物”。“自用”，指供旅客或者收件人本人使用或用于馈赠亲友。合理数量，指海关依照旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。相应地，“货物”系指上述“物品”以外的，行为人用于生产、经营或出租、出售的财物。

　　[问题2]如何认定走私犯罪单位的自首?
　　答：认定走私犯罪单位的自首，关键在于把握自首行为是否出于单位的意志以及自首者能否代表单位。司法实践中，一般按以下三种情况分别认定：
　　1、单位走私犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实交代单位走私犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；如果犯罪单位中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对该自然人不能认定为自首。
　　2、单位走私犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责的主管人员到案后亦能供述主要犯罪事实的，可以单位自首论；如果直接负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。
　　3、没有参与单位犯罪的单位负责人主动投案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，并依法对犯罪单位及其中的自然人给予从宽处罚；如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。

　　[问题3]集团(总)公司中不具有法人地位的分支机构、内设职能部门或个人，擅自以集团(总)公司名义实施走私犯罪，为集团(总)公司或者本部门谋取非法利益的，如何确定犯罪主体?
　　答：依照最高法院有关司法解释的规定，不具有法人地位的单位的分支机构或者内设职能部门可以成为单位犯罪的主体。因此，集团(总)公司内部不具法人资格的分支机构或内设职能部门，以本部门名义实施走私犯罪，违法所得亦归部门所有的，应当以该部门作为单位走私犯罪的主体。
　　对于分公司、分支机构、内设职能部门或个人以集团(总)公司名义实施走私犯罪，违法所得全部或大部分归集团(总)公司所有的，应当区别如下情形，分别认定：
　　1、分公司、分支机构、内设职能部门或个人以集团(总)公司名义实施的走私犯罪行为，事前经集团(总)公司负责人或被授权的其他人员决定、同意的，违法所得全部或大部分归集团(总)公司所有的，应当认定为集团(总)公司实施的单位犯罪，而非分公司、分支机构、内设职能部门或个人犯罪。
　　2、分公司、分支机构、内设职能部门或者个人擅自以集团(总)公司名义实施走私犯罪行为，集团(总)公司事前不知情，事后亦未予追认甚至明确表示反对的，因部门或个人的行为不能体现集团(总)公司的意志，依照主客观一致的定罪原则，即使违法所得全部或大部分归集团(总)公司，也不应认定集团(总)公司为走私犯罪的主体，而应当认定具体实施走私犯罪行为的相关分公司、分支机构、内设职能部门，或者个人为犯罪主体，违法所得归单位视为该内设部门或个人对违法所得的处置。在量刑时，可以考虑酌情从轻处罚。

　　[问题4]单位与个人共同实施走私普通货物、物品犯罪时，如何适用法律?
　　答：单位与个人相勾结，共同走私的，均应对共同走私所偷逃应缴税额承担刑事责任。鉴于单位犯罪的起刑点高、法定刑相对较轻，对此，应依照走私偷逃应缴税额的具体情况及单位与个人在共同犯罪中的具体作用，区别如下情形，分别认定：
　　1、单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，如果单位起主要作用，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处罚；如果个人起主要作用或者个人与单位作用相当，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处罚。
　　2、单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元的，以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分下列三种情况分别处理：
　　(1)单位为主实行走私犯罪，个人起次要或帮助作用的，定罪量刑均应适用单位犯罪的相关规定，以保证主从犯在处刑上的相互协调性。
　　(2)个人为主实行走私犯罪，单位起次要或帮助作用的，由于犯罪单位无法适用个人犯罪所对应的自由刑或生命刑，且适用单位犯罪的法定刑一般不会加重犯罪单位中承担刑事责任的自然人的刑罚，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自对应的法定刑。
　　(3)单位与个人共同出资、共同实施走私行为并按比例分成，难以区分主次作用的，应对犯罪单位和个人分别适用各自相应的法定刑。由于走私罪中单位与自然人各自对应的法定刑相差悬殊，有必要适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的个人在量刑上的平衡，对作为共犯的个人适度从轻处罚。

　　[问题5]如何认定走私犯罪的既遂与未遂?
　　答：依照2000年7月30日最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神，走私犯罪的既、未遂问题可以区分下列几种情况分别认定：
　　(1)对于行为人通过国家设置的海关监管场所“闯关走私”的，只要走私货物、物品到达海关查验关口，或者进入海关专设的监管货场而被查获的，应当认定为走私既遂。
　　(2)对于行为人携带、运输走私货物、物品“绕关走私”的，只要走私货物、物品到达国(边)境线的，应当认定为走私既遂。
　　(3)对于行为人采用在境内邮寄货物、物品方式进行走私的，只要行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续，即应当认定为走私既遂；如果在办理邮寄手续过程中被查获的，应当认定为走私未遂。
　　(4)对于行为人故意实施上述走私行为，但属“对象不能犯”情形的，应当认定为走私未遂。

　　[问题6]对于走私犯罪中的货物或物品，是判决“予以追缴”还是“予以没收”?
　　答：根据《刑法》第64条的规定，走私犯罪中的走私货物或物品应当归属于“用于犯罪的本人财物”，而不是违法所得。亦即“用于犯罪的本人财物”通常包括犯罪工具和某些犯罪对象，比如非法经营的专营、专卖物品等(违禁品除外)。“违法所得”是指实施违法犯罪行为获得的非法利益。因此，在刑事判决中，对于走私的货物、物品，应当判决“予以没收”，而非“予以追缴”。
　　[问题7]对于携带作为礼品、留作纪念或具有文物性质的珍贵动物制品入境未申报，如何认定?
　　答：为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品入境未申报的，依照刑法第一百五十一条第二款、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，同时符合下列条件的，一般不以犯罪论处，即(1)珍贵动物制品购买地允许交易；(2)不具有牟利目的；(3)价值在10万元以下。
　　携带文物进境未申报的，依照刑法第一百五十一条第二款及海关有关行政法规的规定，不应追究刑事责任。但携带的物品是文物的同时，又属于珍贵动物制品，入境时未申报的，仍应以走私珍贵动物制品罪定罪，出于自用目的的，在量刑时可酌情从轻处罚。