关键词：

    诈骗罪具有被害人处分财产的客观表现，处分行为意味着被害人将财物转移给诈骗行为人或第三者占有。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要看在当时情况下，社会的一般观念对转移财物的理解；另一方面要看受骗人是否具有将财物转移给行为人或第三者支配的意思。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有（所有）为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而“自愿”处分财产——行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。如：甲与乙私下进行外汇交易。乙给甲１万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出１０张１００元面值的美元，以１０张１０元面值的美元顶替。清点完成后，因为甲将总面额８．３万元的假人民币交给乙，被乙识破，乙要回ｌ万美元，经清点仍是１００张，拿回家后才发现美元被调换。此案中，甲的行为应构成盗窃罪，因为甲的调包行为是在其盗窃之后的掩盖行为，目的在于让乙难以发现其盗窃罪行。

因此如何正确理解和认定“处分行为”，成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

（１）处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要看在当时情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财物转移给行为人或第三者；另一方面要看受骗人是否具有将财物转移给行为人或第三者支配的意思。如：陈某在商场金店发现柜台内放有一条重１５克、价值２０００元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，让售货员拿出金项链交给他，然后趁售货员不注意，用自己的镀金项链调换上述纯金项链。显然陈某的行为构成盗窃罪，售货员虽然误以为陈某真的要购买而将纯金项链交给了陈某，但陈某真正取得纯金项链是通过窃取方式实现的，而不是售货员自愿交出金项链让陈某占有。

（２）处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。如：甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。虽然乙只有转移轿车占有的意思，并无转移所有权的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分财产。

（３）在受骗人与被害人不是同一个人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财物的权限，或者处于可以处分被害人财物的地位，对方的行为也成立诈骗罪。反之，如果受骗人没有处分财物的权限与地位，行为人的行为便符合盗窃罪间接正犯的特征。如：王某在一家宾馆参加婚宴，婚宴即将结束时，王某去洗手间，将提包放在自己的座位上，其他客人散去时王某仍在洗手间。该包间的服务员小李立即进入该包间打扫卫生。此时，顾客张某发现王某的提包还在包间，便站在包间外对小李说：“那是我的包，麻烦你递给我一下。”小李信以为真，将提包递给张某，张某迅速逃离现场，提包内财物价值１万元。本案中，由于婚宴是在即将结束之际，而王某还在卫生间，实际上参加婚宴的人尚未散尽，他们所携财物的保管权还未转移于宾馆服务员，因而服务员小李不具有处分该提包的权限或地位。换言之，小李是张某盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财物处分人。因此，张某的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。此时服务员小李或者该宾馆也没有赔偿被害人王某的民事责任。但是，如果婚宴已经结束，服务员将客人遗忘的物品交到宾馆服务台或代为保管后，有人冒充他人领取该物品，此时服务人员就具有了处分权限，行为人的行为则成立诈骗罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财物的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。

实践中有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用。例如，使用调虎离山之计将被害人支开，乘机窃取其财物，窃取他人的银行存款、汇款单后冒领他人的存款、汇款，还有盗窃他人的信用卡后冒名使用的。这些行为人虽然有诈骗的行为，但该诈骗行为或者是为盗窃创造条件，如调虎离山的情形，或者被视为盗窃行为的自然延伸、后续行为，如盗窃存折后的冒领行为，都应以盗窃而非诈骗罪论处。再如多次向大街马路边的自动售货机内投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品，数额较大的，也不属于诈骗罪，而成立盗窃罪。因为自动售货机并无意志自由而不可能被骗，行为人骗取的对象实际上是自动售货机背后商家。这几种情形都应以盗窃而非诈骗罪论处，这是因为这几种情形都不具有财物所有人、保管人或持有人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征。

（作者单位：河南省禹州市检察院）