广东省法院民二庭负责人就克隆银行卡纠纷答记者问 

      随着银行卡在民商事交易中广泛使用，因银行卡引发的纠纷逐年上升。以信用卡纠纷为例，据广东高院透露，今年1到7月，全省法院新收信用卡纠纷案件13096件，同比增长17.30％。其中，克隆卡引发的纠纷成为了当前民商审判的新问题。面对克隆卡，持卡人还有多少使用误区？该如何合理维权？对此，广东省高级人民法院民二庭有关负责人专门就当前社会关注的克隆卡民事纠纷中涉及热点问题答记者问。 

【违约、侵权要具体分析】 

记者：遇到克隆卡，持卡人提起违约与侵权之诉，哪个更有利？ 

答：这个要根据实际情况具体分析。克隆卡民事案件涉及的法律关系由于主体不同而不同。一是合同关系。持卡人和发卡行之间本质上包含储蓄存款合同、借款合同、委托结算合同等多重法律关系。如果认为发卡行存在违反银行卡合同的行为，可以提起违约之诉。二是侵权关系。持卡人和特约商户、收单机构之间，没有合同关系，持卡人只能以特约商户、收单机构未尽安全保障义务构成侵权为由请求特约商户、收单机构承担赔偿责任。对于发卡行和收单机构、特约商户之间是委托代理关系。 

【谁盖章、签字就找谁】 

记者：银行机构设置比较复杂，有总行、信用卡中心还有分支机构，那持卡人如何确定被告？ 

答：关键是要依据申领时《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的情况来定。 

持卡人起诉发卡行的，可以将《银行卡申请表》或《领用合约》上签字或盖章的单位、发卡行总行、信用卡中心等作为被告。发卡行没有在上面签字、盖章的，以申请表或合约上载明的具体被申请人或与持卡人发生交易的分支机构作为被告。持卡人起诉收单机构的，以实际收单的分支机构或收单机构总行作为被告。 

【谁主张，谁举证】 

记者：持卡人和涉案银行各自举证责任是什么？ 

答：持卡人的举证责任包括：银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证。发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，要承担不利后果。 

关于密码举证责任，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。 

【一般无需先刑后民】 

记者：卡被克隆，如果涉及刑事犯罪，那么民事案件是否会中止审理？ 

答：克隆卡民事案件中，持卡人诉请发卡行、收单机构或特约商户承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。 

【克隆卡认定有标准】 

记者：司法实践中，持卡人自认为卡被伪造了，但法院判决不予确认。那么法院是如何认定克隆卡的？ 

答：我们主要结合下列情形，综合判断是否存在克隆卡：（1）行为人并非持卡人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；（2）交易银行卡的样式、颜色、标记等与银行卡差异较大的；（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；（4）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；（5）其他能够证明克隆卡的情形。 

【不设密码不等于不担责】 

记者：社会上有种说法称“银行卡不设置密码反而更有利”，因为一旦设置密码，银行就有把责任都推给持卡人。这说法准确吗？法院是如何确定克隆卡民事案件中的责任？ 

答：银行未识别克隆卡，应当承担不少于50％责任，当然，如果持卡人对卡被伪造有过错的，银行可以减轻责任。 

对设置了密码的银行卡，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。持卡人用卡不规范足以导致密码泄露的，一般应当50%的范围内承担责任。 

对于未设密码的银行卡被伪造后交易的，发卡行如办卡过程中履行了不设定密码后果和风险的提示义务，持卡人在不超过卡内资金损失的50%承担责任。 

记者：在ATM机上被复制器、微型摄像头盗取了卡片信息和密码的，责任如何承担？ 

答：发卡行或收单机构若违反对交易机器、交易场所安全管理义务或未按照银行业监管部门要求采取银行卡风险管理措施导致银行卡卡片信息及密码等被盗取的，法院一般会根据发卡行落实银行卡风险管理措施的具体情况，确定发卡行承担责任的比例。 

如持卡人知道或应当知道银行卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，银行一般不承担责任。 

【未尽审慎义务，商户也须担责】 

记者：那特约商户、收单机构的责任如何确定？ 

答：一般情况下，发卡行和特约商户、收单机构之间系委托代理关系，其行为结果应当由发卡行承担。因此，除非特约商户或收单机构因故意或重大过失侵害持卡人财产权外，特约商户或收单机构一般不承担赔偿责任。发卡行承担损失赔偿责任后，可以依法向特约商户、收单机构追偿。如持卡人起诉发卡行和特约商户的，特约商户未尽到审慎审核义务，与银行承担连带责任。 

关于特约商户是否尽到审慎审核义务，主要从是否按照操作规程的要求，结合卡片的有效性、是否存在止付的情形、签购单上签名与银行卡上签名形式上的一致性、签购单上签名与银行卡持卡人姓名的拼音一致性等情形，进行综合判断。 

【真卡抑或伪卡，后果大不同】 

记者:银行卡申领合约中常常有“使用密码交易视为本人交易”的条款，其算格式条款吗？ 

答：对于格式条款的认定，在银行卡合同纠纷案件中，首先要根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第九条、第十条关于格式条款的认定确定其效力，然后再根据合同约定确定各自的责任。 

至于银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定是否适用要看涉及的银行卡是真卡还是伪卡？因伪卡的情况下适用该约定对持卡人不公平，故该约定的适用前提应当是真实银行卡进行交易。